La Banque de France affirmait dans son bulletin de mars-avril 2023 que les difficultés de recrutement de salariés progressaient pour les entreprises françaises. En effet, par un graphique, elle démontre que 52% des entreprises déclarent rencontrer des difficultés de recrutement en mai 2023, contre seulement 36% en mai 2021. Pour contrer ces difficultés, les entreprises françaises doivent s’adapter et faire évoluer leur offre d’embauche ainsi que les conditions salariales au cours de l’exécution du contrat. Il convient de se montrer attractif et apte à fidéliser les salariés, à l’image de Total, qui a annoncé le 29 mars 2024 proposer au Conseil d’administration d’attribuer cent actions de la société à chaque salarié de l’entreprise, sous condition de présence de cinq ans dans l’entreprise.
C’est dans ce contexte du marché de l’emploi en France que nous nous intéressons à l’attribution gratuite d’actions (« AGA ») au profit des travailleurs du secteur salarié, puisque ce mécanisme peut contribuer à apporter une réponse aux difficultés de recrutement et de fidélisation des salariés rencontrées par les entreprises.
La loi n°2023-1107 du 29 novembre 2023 relative au partage de la valeur est venue transposer l'accord national interprofessionnel relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise conclu en février 2023, avec pour objectif de développer et de faciliter l’actionnariat salarié. Comme le souligne le rapport de la Commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale en date du 20 juin 2023 sur le projet de loi, force est de constater que jusqu’alors, l’utilisation du mécanisme de l’action gratuite, introduit en France par la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, ne concernait qu’un très faible pourcentage des salariés en France, et se concentrait principalement dans les grandes entreprises et sociétés cotées. La loi relative au partage de la valeur s’adresse directement aux entreprises plus modestes, en proposant un assouplissement notable du mécanisme, visant à inciter les petites et moyennes entreprises à développer cette pratique.
Toutefois, les actions gratuites ne sont pas le seul outil d’incitation à la fidélisation des salariés de l’entreprise via l’accès au capital social existant dans le corpus juridique français : les employeurs peuvent notamment avoir également recours aux bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (« BSPCE ») ou encore aux stock-options. Quelle différence entre l’AGA et ces mécanismes alternatifs ?
Le cadre juridique de l’attribution gratuite d’actions
L’émission d’AGA est encadrée par les articles L.225-197-1 à L.225-197-5 du Code de commerce. On note à titre préliminaire que ce dispositif de partage de la valeur n’est ouvert qu’aux sociétés par actions (SA, SAS et SCA), ce qui restreint de facto son champ d’application.
Très classiquement, la décision de procéder à une attribution d’actions gratuites est du ressort de l’assemblée générale extraordinaire des associés, statuant sur rapport des organes de gestion et sur rapport spécial du Commissaire aux comptes. L’assemblée des associés est ainsi seule compétente pour statuer sur (i) les bénéficiaires de l’attribution, (ii) le pourcentage maximum du capital pouvant faire l’objet de l’attribution, ainsi que (iii) que le délai au terme duquel l'attribution devient définitive (période d'acquisition) et celui au terme duquel les actions attribuées gratuitement pourront être cédées (période de conservation).
S’agissant des bénéficiaires, l’AGA est ouverte à un cercle de souscripteurs potentiels relativement large, puisqu’elle peut concerner les salariés de l’entreprise, ou seulement certaines catégories de salariés (sous réserve d’identification pas des critères objectifs : ancienneté, fonction, etc.), mais également certains mandataires sociaux, que le Code de commerce désigne limitativement : “le Président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire, ou le gérant d’une SCA”. Sont donc uniquement exclus les administrateurs et les membres du conseil de surveillance (sauf s’ils revêtent une autre qualité éligible à l’attribution).
Par ailleurs, l’assemblée déterminera si l’attribution d’actions gratuites est effectuée via (i) l’émission d’actions nouvelles, ou (ii) des actions existantes, auto-détenues par l’émettrice ou acquises par elle auprès des associés en application de l'article L 225-208, ou dans le cadre d'un programme de rachat régi par les articles L 225-209-2 ou L 22-10-62. Les deux mécanismes aboutiront à un résultat identique pour les bénéficiaires, qui deviendront propriétaires d’actions gratuitement.
Signalons enfin que dans les groupes de sociétés, les actions gratuites peuvent être attribuées aux salariés des sociétés dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus (directement ou indirectement) par la société qui attribue les actions ; en outre, lorsqu'elles sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les actions peuvent également être attribuées aux salariés ou dirigeants d’une société mère ou sœur.
En dehors de ce champ de compétence propre, l’assemblée susvisée délègue la mise en œuvre de l’opération au Conseil d’administration ou au Directoire dans les SA, ou encore au Président et aux dirigeants désignés par les statuts dans les SAS, dans un délai maximum de trente-huit mois. Ces organes sont chargés de déterminer l’identité des bénéficiaires du plan d’AGA parmi les catégories identifiées par l’assemblée, les conditions et les critères d’attribution.
Les conditions d'attribution sont les éléments qui s'imposent à tous les attributaires, tels que la durée des périodes d'acquisition et de conservation. Ces éléments sont précisés à l'intérieur du cadre défini par l’assemblée.
Les critères renvoient à des conditions plus spécifiques devant être remplies par chaque candidat à l'attribution gratuite, lors de l'attribution initiale et lors de l'attribution définitive, telles que :
- Obligation pour les attributaires d'être encore salariés ou dirigeants de la société au moment de l'attribution définitive des titres, avec une dérogation à cette obligation en cas de révocation ou licenciement : en effet, l’efficacité d’une clause de présence n'est pas totale dans ces hypothèses, comme l'illustre une jurisprudence fournie. La privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement est susceptible de constituer une sanction pécuniaire prohibée par l'article L1331-2 du Code du travail, notamment en cas de licenciement pour faute, auquel cas la clause serait inefficace. Par ailleurs, quand bien même une telle clause serait valable (en tenant compte du motif de cessation de la relation), le salarié pourrait subir un préjudice dont la société lui devrait réparation (perte d'une chance de réaliser une plus-value entre la valeur d'achat ou de souscription et le prix éventuel de vente des actions, préjudice évalué en fonction de probabilités mais présentant un risque conséquent si une liquidité devait se réaliser dans un délai réduit) ;
- Conditions de performance individuelle des bénéficiaires et/ou de performance de la société dont les actions sont attribuées ;
- Ancienneté des bénéficiaires ;
- etc.
Tout en maintenant ce cadre général, la loi du 29 novembre 2023 a révisé le mécanisme de plafond à respecter lors de la mise en place des AGA, afin d’encourager le développement de ce dispositif de partage de la valeur.
Le mécanisme de calcul du plafond de détention individuelle a été modifié. Le nombre d’actions de la société détenues par le salarié ou le mandataire bénéficiaire des AGA ne peut toujours pas excéder 10% du capital social, mais désormais seuls les titres détenus depuis moins de 7 ans sont pris en compte dans ce calcul, et seulement s’ils sont détenus directement.
En outre, les plafonds se rapportant au nombre total d’actions gratuites pouvant être émises par une société ont été réhaussés. Ainsi, pour les entreprises de taille intermédiaire et les grandes entreprises, les actions qui peuvent être attribuées gratuitement ne peuvent dépasser 15% du capital social, contre 10% avant la loi du 29 novembre 2023. Mieux, s’agissant des petites et moyennes entreprises, le plafond est fixé à 20% du capital social, contre 15% auparavant. Enfin, en cas d’attribution collective, (i) si la société émettrice réalise une émission d’AGA au profit de l’ensemble des salariés de l’entreprise, les actions attribuées gratuitement peuvent atteindre jusqu’à 40% du capital social contre 30% auparavant, et (ii) si l’émission bénéficie à 25% de la masse salariale (i.e. total des salaires bruts versés lors du dernier exercice social) et à 50% du personnel, le plafond est rehaussé à hauteur de 30% du capital, précision faite qu’au-delà des pourcentages de 15% et 20% susvisés, l'écart entre le nombre d'actions attribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq.
La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron » avait déjà profondément amendé le régime des AGA, notamment au regard des périodes dites d’acquisition et de conservation.
La période d’acquisition, d’une durée minimale d’un an, court à compter de la décision d’attribution des actions gratuites à leurs bénéficiaires. Durant la phase d’acquisition, le bénéficiaire n’est pas encore associé, mais titulaire d’un droit à le devenir : il ne détient ni droit de vote, ni droit dans les bénéfices sociaux. Au terme de cette période, le bénéficiaire demeuré en fonction dans l’entreprise devient propriétaire des actions, et bénéficie des droits attachés à la qualité d’associé que sont les droits politiques (droit de vote, droit à l’information, etc.), et les droits financiers (dividendes, etc.). Cette première période permet donc d’inciter le bénéficiaire d’une AGA à rester en poste dans la société, mais elle peut également encourager la productivité des intéressés, lorsque des objectifs de performance sont fixés.
A l’issue de cette première période d’acquisition, et sauf à ce qu’elle présente une durée minimale de deux ans, une seconde période s’ouvre : la période de conservation. Le bénéficiaire devenu propriétaire des actions ne dispose pas encore de la faculté de les céder.
La durée cumulée minimale des périodes d’acquisition et de conservation ne saurait être inférieure à deux ans, mais il reste possible de fixer des durées plus importantes, la loi n’imposant pas de période maximale.
Avantages et inconvénients
Outre le déploiement d’un management favorable aux salariés de l’entreprise, socialement dans l’air du temps, l’objectif d’une entreprise qui procède à une attribution d’actions gratuites reste la fidélisation de ses salariés. L’AGA permet à ce titre de les intéresser aux résultats de l’entreprise et de les récompenser par l’octroi d’une rémunération indirecte. L’action gratuite devient ainsi un outil de gestion salariale, les organes dirigeants ayant la faculté d’octroyer les actions gratuites aux salariés les plus méritants, au sein de la catégorie préalablement définie par l’assemblée générale. De surcroît, dans un contexte économique marqué par les difficultés de recrutement, l’intégration des salariés au capital social, si elle n’est pas un simple outil marketing, peut conférer à l’entreprise un avantage concurrentiel certain.
Néanmoins, quel intérêt pour l’entreprise, comme pour les salariés, de privilégier une attribution gratuite d’actions sur les mécanismes d’ouverture du capital que sont les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) ou encore les stock-options ?
La finalité de ces trois outils demeure la même : fidéliser et récompenser les salariés et/ou mandataires sociaux. Néanmoins, les actions gratuites procèdent d’une philosophie différente : à la différence des autres mécanismes existants, elles ne supposent aucun apport financier du bénéficiaire.
Dans le cadre des stocks options comme dans le cas des BSPCE, les bénéficiaires ont la faculté de souscrire des actions au cours d’une période donnée, à un prix déterminé à l’avance lors de l’émission du droit d’option. Ils sont donc intéressés à la prise de valeur de l’action, mais contraints de s’acquitter du prix du titre, quand bien même celui-ci serait inférieur à sa valeur réelle. La lisibilité du mécanisme pour des salariés non familiarisés avec les notions de droit des sociétés comme son intérêt immédiat est dès lors moindre : la rémunération indirecte liée à la remise gratuite d’une action est plus palpable que l’éventuelle plus-value qui sera réalisée lors de la cession d’actions qu’il aura fallu acheter contre monnaie sonnante et trébuchante.
Par ailleurs, les attributions gratuites d’actions s’accompagnent d’un régime fiscal avantageux : afin de ne pas impacter le patrimoine des salariés avant même qu’ils n'aient perçu un gain financier, l’imposition se fait seulement au jour de la cession ultérieure des actions, et non lors de leur attribution. Le salarié bénéficiaire d’actions gratuites ne sera donc redevable de l’impôt qu’au jour de leur cession, sur le gain d’acquisition ainsi que sur la plus-value éventuelle réalisée :
- La plus-value de cession, qui se matérialise si le prix de cession de l’action est supérieur à sa valeur lors de l’attribution définitive, est imposée selon le régime des plus-values mobilières, soit au prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 12,8 % ou sur option au barème progressif de l’impôt sur le revenu, outre 17,2% de prélèvements sociaux. Si une moins-value est constatée, cette perte pourra être déduite du gain d’acquisition, de sorte à diminuer l'impôt dû.
- Le gain d’acquisition correspondant à la valeur des actions au jour de leur attribution définitive au salarié est imposé selon le barème progressif de l'impôt sur le revenu après application d'un abattement de 50 % lorsqu’il n'excède pas une limite annuelle de 300 000 €. La fraction du gain qui excède ce plafond est imposée en salaire, selon le barème progressif de l'impôt sur le revenu. En outre, ce gain est assujetti aux prélèvements sociaux (sans aucun abattement).
Rappelons que les éventuels dividendes auxquels donneront droit les actions gratuites sont également imposés, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.
Toutefois, tout mécanisme incitatif des salariés ou des mandataires sociaux de l’entreprise comporte des inconvénients, pour l’entreprise comme pour l’actionnariat.
L’inconvénient le plus apparent pour l’actionnariat en place réside dans la dilution : si l’attribution d’actions gratuites est réalisée par émission de titres nouveaux, la quote-part de chacun des associés dans le capital social se trouvera en effet réduite à due concurrence. Cette dilution est susceptible de réduire l’influence de certains associés dans les prises de décision, il convient donc de l’appréhender en amont. L’attribution gratuite d’actions préexistantes pourra alors permettre de solutionner ce point.
Les actions gratuites ont par ailleurs pour objet et effet direct l’intégration au capital social d’une catégorie particulière d’associés, puisque ces derniers sont également salariés de l’entreprise. Les intérêts de l’actionnariat et du salariat ne sont ni opposés ni incompatibles, mais il convient toutefois d’anticiper les suites de cette ouverture du capital social : les salariés auront les mêmes droits que les associés initiaux, et pourront dès lors user de tous les pouvoirs que leur offre la loi du fait de leur nouveau statut (droit à l’information, droit de vote, etc.). L’ensemble pourra être utilement cadré par la régularisation d’un pacte extrastatutaire, lequel peut être protecteur à la fois des droits des associés anciens et de ceux des nouveaux associés salariés, par définition minoritaires.
Prenons pour exemple la cession de l’entreprise. Dans cette situation, les salariés devenus associés minoritaires pourraient s’opposer à la cession de leurs actions, entrainant potentiellement l’impossibilité de vendre si le candidat acquéreur souhaite détenir in fine 100 % du capital social et des droits de vote de la société cible. Inversement, il pourrait être inconfortable pour des salariés d’assister à une cession de contrôle de l’entreprise sans que la faculté de réaliser leur potentiel de gain d’acquisition et de plus-value ne leur soit offerte. L’insertion de clauses réciproques de cession forcée et de sortie conjointe dans un pacte d’associés permet d’anticiper en amont la situation.
Le pacte extrastatutaire permet en outre de traiter l’hypothèse de départ de salariés intégrés au capital social, afin d’éviter (i) pour l’entreprise, le maintien dans son capital de minoritaires non investis (voire potentiellement concurrents), mais également (ii) pour les salariés, une problématique de liquidité de leurs titres. Un mécanisme de promesses croisées d’achat et de vente peut ainsi être anticipé.
L’utilisation du pacte d’associés est toutefois inapte à encadrer toutes les problématiques soulevées par la qualité de salarié associé. En effet, un salarié associé bénéficie, au regard du droit du travail, de la protection du régime salarié accordée par ce corpus juridique. De fait, l’ensemble contractuel qui encadrera l’intégration de salariés au capital de l’entreprise devra être cohérent avec les règles particulières du droit du travail. C’est particulièrement le cas d’une clause de non-concurrence qui serait insérée dans un pacte d’associés : si la clause n’a pas nécessairement à être rémunérée à l’encontre d’un associé quelconque, tel n’est pas le cas d’une clause de non-concurrence à l’encontre d’un associé salarié.
Enfin, si les actions gratuites peuvent s’apparenter à un cadeau au profit des salariés, on ne saurait trop rappeler qu’elles représentent un investissement couteux pour l’entreprise émettrice : les cotisations patronales attachées à ce mécanisme ont certes été réduites de 30 à 20% par la loi de finances pour 2018, et l'avantage tiré de l'attribution gratuite est exonéré de cotisations sociales, mais l’assiette des cotisations patronales, savoir la valeur des titres au jour de l'acquisition, laisse transparaitre l’importance des montants en jeu. De surcroît, ces cotisations sont exigibles le mois suivant l’acquisition des titres par le bénéficiaire, alors même que l’entreprise émettrice n’aura bénéficié d’aucun apport financier, de sorte que sa trésorerie en est directement impactée. À noter toutefois qu’une exonération existe pour les PME et ETI qui n’ont pas distribué de dividendes depuis leur création, dans la limite, par salarié, du montant du plafond annuel de la sécurité sociale.
Fiscalement comme socialement, l’attribution d’actions gratuites est donc un mécanisme encadré par le législateur, ce qui en fait un outil juridiquement sécurisé : si les critères légaux qui l’entourent sont respectés, cet encadrement annihile le risque de requalification des avantages retirés par les bénéficiaires en rémunération professionnelle, marquant un avantage pour l’AGA sur d’autres mécanismes conventionnels.
Poussé par le législateur, on peut espérer que le mécanisme d’attribution gratuite d’actions prenne sa place et favorise l’accélération de l’actionnariat salarié dans nos petites et moyennes entreprises. L’outil mérite cependant d’être appréhendé préalablement, et l’information des protagonistes comme la balance côté entreprise avec les autres mécanismes existants permettront d’éviter des écueils dommageables.
Article collaboratif, avec Emma Bourlès et Rémi Bregeon du pôle Édito du master 1 DJCE de Rennes ; Me Marie Chainay, avocate au barreau de Rennes et Me Valérie Tazé, avocate au barreau de Nantes.
Article paru dans 7Jours
https://www.7jours.fr/actualites/attribution-gratuite-dactions-aux-salaries
